En 1971, l'économiste George Stigler publiait une phrase destinée à changer la théorie économique : « la réglementation est, en règle générale, acquise par l'industrie et conçue principalement à son profit. » On appelle ça la capture réglementaire. Ce qu'on dit moins : Rome l'avait expérimentée bien plus tôt — et avait tenté exactement les mêmes réformes, avec exactement les mêmes résultats. L'histoire du iudicium romain n'est pas une curiosité pour latinistes. C'est un manuel d'institution politique.

La prochaine fois que vous entendrez qu'une autorité de régulation « manque d'indépendance », demandez-vous si le problème est récent. Il ne l'est pas.

Le problème de départ : qui juge les percepteurs ?

Dans la République romaine, le recouvrement des impôts provinciaux était confié à des sociétés privées, les societates publicanorum. Ces compagnies de chevaliers (equites) remportaient les adjudications des censeurs, versaient d'avance au Trésor une somme forfaitaire, puis se remboursaient sur les contribuables des provinces [1]. Le modèle était efficace du point de vue de l'État : le risque fiscal était externalisé. Il était dévastateur pour les provinciaux, que les publicani pressuraient avec des frais discrétionnaires, des taux de change arbitraires et des intérêts composés sur les retards [2].

La question logique se posait donc : qui contrôle les contrôleurs ? Qui juge les publicani quand les plaintes affluent des provinces ?

Avant les réformes gracquiennes, les jurys des tribunaux de repetundis étaient dominés par l'ordre sénatorial [3]. Or les sénateurs partageaient avec les chevaliers les mêmes intérêts de classe, le même réseau, la même vision du monde. Les condamnations étaient suffisamment rares pour nourrir l'accusation d'un système jugeant ses propres membres [3].

Ce n'est pas de la corruption au sens vulgaire. C'est structurel. Les juges ne sont pas achetés. Ils pensent simplement que les publicani font un travail nécessaire, que les plaintes provinciales sont exagérées, que la pression fiscale est le prix de la paix romaine. Ce biais cognitif est exactement ce que Stigler formalisera deux millénaires plus tard : les régulateurs adoptent la vision du monde des régulés, non par vénalité, mais par proximité [4].

La réforme de Gracchus : déplacer le problème

En 123-122 av. J.-C., la réforme judiciaire de Caïus Gracchus, la lex de repetundis, est traditionnellement comprise comme ayant transféré aux chevaliers une place décisive, voire exclusive, dans les jurys chargés de juger les gouverneurs accusés d'extorsion [3][5]. Un ordre jugé plus impartial parce qu'extérieur au Sénat.

La réforme était logique. Elle était aussi, au sens de Stigler, incomplète.

Les grandes sociétés de publicani appartenaient largement à l'univers social et économique de l'ordre équestre [1][5]. Transférer les jurys des sénateurs aux chevaliers ne supprimait donc pas le conflit d'intérêts. Il le déplaçait. Le contrôle de l'extorsion provinciale cessait d'être monopolisé par l'aristocratie sénatoriale, mais il passait à un ordre étroitement lié aux intérêts de l'affermage fiscal. Rome ne résolvait pas la capture. Elle en changeait le bénéficiaire.

Cicéron le vit. Dans les Verrines (70 av. J.-C.), il plaida contre Verrès, gouverneur de Sicile accusé de pillage. Son réquisitoire est remarquable par ce qu'il évite autant que par ce qu'il dit : Cicéron attaque le gouverneur sans ouvrir de procès général contre les publicani. Il construit son accusation de manière à distinguer les abus de Verrès du système d'affermage lui-même [6]. Le jury était équestre. Verrès s'exila avant le verdict. Le système, lui, ne bougea pas.

Ce que Hayek avait compris, et que Rome illustre

Friedrich Hayek, dans La Constitution de la liberté (1960), pose une thèse centrale : la liberté repose sur la généralité de la règle, non sur la qualité des personnes qui l'appliquent [7]. Une règle juste est abstraite, applicable sans que son contenu soit modifié par ceux à qui elle s'adresse. Appliquée à la régulation, cette intuition hayékienne conduit à une conclusion simple : une règle perd en généralité lorsqu'elle est administrée par des institutions structurellement exposées aux intérêts qu'elles doivent contrôler.

Rome illustre cette thèse avec une clarté pédagogique brutale. Le problème du iudicium n'était pas la mauvaise volonté des sénateurs ou des chevaliers. C'était que la structure institutionnelle n'avait jamais été pensée indépendamment de ces équilibres : qui compose les jurys ? selon quels critères ? avec quelles garanties d'imperméabilité aux intérêts en jeu ? des équilibres de pouvoir entre ordres. On réformait la composition, pas le principe.

Stigler formalisera cela en 1971 : « la réglementation est, en règle générale, acquise par l'industrie et conçue principalement à son profit » [4]. Il parlait des commissions américaines du XXe siècle. Il aurait pu parler du iudicium du IIe siècle avant notre ère. Le mécanisme est le même. Seuls les noms changent.

Le même risque sous d'autres formes

Le Collège de l'AMF comprend des magistrats, des représentants d'institutions publiques et des membres professionnels désignés pour leurs compétences financières et juridiques [8]. Cette expertise sectorielle est utile. Elle est aussi une proximité structurelle avec le monde régulé. Ce n'est pas une accusation de corruption. C'est une description institutionnelle.

Aux États-Unis, le phénomène de revolving door entre la SEC, les cabinets d'avocats spécialisés et l'industrie financière est abondamment documenté par la littérature académique [9]. Cox et Thomas (2019) montrent que le risque de capture ne vient pas principalement du personnel, mais des directeurs qui fixent l'agenda des divisions : c'est exactement là que le conflit d'intérêts est le plus difficile à rendre visible et à corriger.

Caïus Gracchus avait tenté de résoudre ce problème en changeant qui composait le jury. Il n'avait pas résolu la question de comment garantir que le jury soit imperméable aux intérêts qu'il était censé surveiller. Nos démocraties font la même erreur. On crée des autorités « indépendantes ». On règle la composition par des critères de compétence sectorielle, ce qui revient à recruter dans le secteur régulé. On s'étonne ensuite que la régulation serve davantage les acteurs établis que les entrants ou les consommateurs.

La leçon de Rome n'est pas cynique. Elle est institutionnelle : il ne suffit pas de vouloir contrôler le pouvoir : il faut concevoir des structures qui rendent ce contrôle possible même quand personne ne le veut vraiment. Hayek appelait ça des règles générales. Gracchus appelait ça une loi judiciaire. Deux millénaires séparent les tentatives. Le risque institutionnel, lui, demeure.

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[1] E. Badian, Publicans and Sinners: Private Enterprise in the Service of the Roman Republic, Cornell University Press, 1983 source principale sur les publicani et leur relation à l'ordre équestre.

[2] Ulrike Malmendier, « Law and Finance "at the Origin" », Journal of Economic Literature, vol. 47, n°4, 2009, p. 1076-1108 — sur le rôle économique des societates publicanorum comme contractants privés de Rome. Disponible : https://eml.berkeley.edu/~ulrike/Papers/JELDraft73_withabstract_andTable.pdf

[3] Andrew Lintott, Judicial Reform and Land Reform in the Roman Republic, Cambridge University Press, 1992 sur les quaestiones de repetundis et la rareté des condamnations sénatoriales.

[4] George Stigler, « The Theory of Economic Regulation », Bell Journal of Economics and Management Science, vol. 2, n°1, 1971, p. 3-21 texte fondateur de la théorie de la capture réglementaire. Analyse : Sam Peltzman, « Stigler's Theory of Economic Regulation After Fifty Years », Public Choice, 193, 2022 — https://ideas.repec.org/a/kap/pubcho/v193y2022i1d10.1007_s11127-022-00996-0.html

[5] Caillan Davenport, A History of the Roman Equestrian Order, Cambridge University Press, 2019 sur le rôle des équites dans les tribunaux et la lex de repetundis de Caïus Gracchus (ch. 2 : « Cicero's Equestrian Order »).

[6] Cicéron, In Verrem (70 av. J.-C.) The Latin Library : https://www.thelatinlibrary.com/cicero/verres.shtml ; pour l'analyse rhétorique : Claude Nicolet, L'ordre équestre à l'époque républicaine, De Boccard, 1966-1974.

[7] Friedrich Hayek, The Constitution of Liberty, University of Chicago Press, 1960 version française : La Constitution de la liberté, PUF, coll. « Libre Échange », 1993.

[8] AMF, composition du Collège page officielle : https://www.amf-france.org/fr/l-amf/organisation/college

[9] James D. Cox & Randall S. Thomas, « Revolving Elites: The Unexplored Risk of Capturing the SEC », Georgetown Law Journal, vol. 107, 2019, p. 845-921 https://scholarship.law.vanderbilt.edu/faculty-publications/1089